פרוטוקול בתיק עפ"א 20/08

ב"כ המשיבים: המשיב מיקי ג'ינו לא יכול היה להגיע. מבקשים להשמיע פסק הדין בהעדרו.

פסק דין

1.         המשיבים בעפ"א 45/08, יוסף ג'ינו, בנו מיקי ג'ינו וחברה בשם א.י.מ. מצולות פרויקטים ויזמות בע"מ, הנמצאת בבעלותו של הבן, הורשעו בבית משפט השלום בנצרת (פ'  4287/05) בשורה של עבירות על חוק התכנון והבניה התשכ"ה - 1965, (להלן: "חוק התכנון והבניה"): בניה ללא היתר, שימוש ללא היתר ובסטיה מתוכנית, ושימוש בקרקע חקלאית בניגוד ליעודה. כמו כן, הורשעו השלושה בהפרת צו הפסקה שיפוטי ובהפרת צו למניעת פעולות לפי סעיפים 246, 249 לחוק התכנון והבניה.

בית משפט השלום (כב' ס. הנשיא, השופט ג' אזולאי), גזר על יוסף ומיקי ג'ינו, מאסר על תנאי של 6 חודשים למשך 3 שנים, שלא יעברו על אף אחת מן העבירות בהן הורשעו, ודן כל אחד מהם לתשלום קנס בסך 30,000 ש"ח או 100 ימי מאסר כנגדם. המשיבה מס' 3 נדונה לתשלום קנס בסך 50,000 ש"ח. בנוסף, חויבו המשיבים להרוס את הבניה הבלתי חוקית, תוך חודש ממתן גזר הדין.

3.         על גזר דינו של בית המשפט קמא הוגשו שני ערעורים. ערעורו של יוסף ג'ינו (להלן: "המערער") המכוון אך ורק כנגד החיוב להרוס את הבניה הלא חוקית בתוך פרק זמן של 30 יום, במסגרתו הוא עותר להאריך את התקופה ל - 18 חודשים. מנגד, הוגש ערעור המשיבה על קולת העונשים שנגזרו על המשיבים.

4.         בבסיס הרשעתם של המשיבים עומדת בניה ללא היתר, שבוצעה לאורך תקופה, החל ממחצית הראשונה של שנת 2004 ועד אמצע שנת 2005, בקרקע המצויה במושבה מגדל, צמוד לכביש סובב כנרת, לצורך שימוש מסחרי. עבודות הבניה בוצעו בניגוד ליעוד הקרקע שהיא לתוואי דרך (כביש 90), ולמרות שחלקו של המבנה שבו בוצעו חלק מן העבודות יועד להריסה, על פי תוכנית מפורטת בתוקף.

ביום 25/03/04 ניתן צו הפסקה שיפוטי וכן צו למניעת פעולות לפי סעיפים 246 ו - 249 לחוק התכנון והבניה. למרות האמור, נמשכו עבודות הבניה והשיפוץ במקום, עד להפעלתו כקיוסק/בית קפה, תוך הפרת הצווים.

בנוסף, ביום 11/05/05 או בסמוך לכך, המשיכו המערער ומיקי ג'ינו (להלן: "המשיב מס' 2"), בהכשרת שטח סמוך למבנה, כחניה והניחו במקום 3 מכולות, גם זאת תוך הפרת הצווים, ללא היתר, בניגוד ליעוד הקרקע, ולצורך שימוש חורג למסחר.

5.         בפני בית המשפט קמא נשמעו ראיות הצדדים ועם תום שמיעת הראיות, לא הייתה מחלוקת לגבי ביצוען של עבודות הבניה המפורטות בכתב האישום, וכי אלה בוצעו ללא היתר ובניגוד ליעוד הקרקע.

המחלוקת נסובה אודות אחריותם של המשיבים או מי מהם לבניה הבלתי חוקית, ולהפרת הצווים.

בסופו של דבר, קבע בית המשפט קמא בהכרעת הדין, כי המערער אחראי לביצוע העבירות, בהיותו בעלים במשותף במקרקעין, והמשיב מס' 2 בהיותו המחזיק והמבצע בפועל שלהן.

בית המשפט קמא דחה טענות המערער והמשיב מס' 2 כלפי תקפות הצווים, והרשיע אותם בהפרתם, לאחר שקבע כי אלה נמסרו להם כדין וכי גם לאחר מסירתם נמשכו עבודות הבניה, תוך הפרת הצווים.

6.         חומרתן של העבירות נעוצה במקרה זה, לא רק בזלזול הבוטה בהוראות החוק ובצווים שהוצאו ע"י בית המשפט, אלא בעיקר, משום כך שהמערער, יוסף ג'ינו, שימש בעת שבוצעו העבירות ראש המועצה המקומית מגדל, ומי שמופקד מתוקף תפקידו כחבר  הועדה לתכנון ולבניה שבתחומה נעברו העבירות, על אכיפת חוקי התכנון והבניה. חרף האמור, במקום בו ניתן היה לצפות כי יהווה דוגמא ומופת לאחרים, הפגין המערער זלזול בנורמות שעל כיבודן היה מופקד, והגדיל לעשות כאשר גם צווים שיפוטיים לא הועילו להפסקת הבניה והשימוש הבלתי חוקי.

7.         את ערעורו של מר ג'ינו על התקופה שנקבעה לביצוע צו ההריסה, אין לנו אלא לדחות בשתי ידיים מכמה נימוקים:

ראשית, הכלל הוא, כי גזר הדין יש לבצע באופן מיידי, אלא אם כן קיימים טעמים המצדיקים עיכוב בביצועו. באשר לאמצעי של צו הריסה, נפסק כי זהו האמצעי העיקרי לאכיפת חוק התכנון והבניה (רע"פ 3774/04 אל סאנע יוסף ואח' נ. מדינת ישראל), ולכן אף שניתנה לבית המשפט הסמכות לקבוע בגזר הדין מועד עתידי לביצועו של הצו או להאריך מועד שקבע, מכוח סעיף 207 לחוק התכנון והבניה, השימוש בסמכות זו שמור למקרים חריגים ויוצאי דופן.

במקרה הנדון, השימוש החורג במבנה שנבנה ללא היתר, על קרקע שיעודה תוואי כביש, ועל בסיס מבנה המיועד להריסה, נמשך כבר למעלה מ - 4 שנים, למרות שצווים שנועדו להביא להפסקתו, הוצאו כבר לפני מספר שנים. בכל אותה תקופה, ועד להכרעת הדין, לא עשה המערער דבר בכדי להכשיר את הבניה או לקבל לגיטימציה לשימוש החורג.

רק לאחר הכרעת הדין (ולמרות שכאמור לא היתה מחלוקת אמיתית אודות ביצוע העבודות ללא היתר), יזם המערער הליך לאישור השימוש החורג, אשר נדחה, בין היתר, לאור הסיכון התעבורתי שיוצר השימוש במבנה.

בנסיבות אלה, לא היתה כל הצדקה להעניק למערער ארכה נוספת בכדי לאפשר מתן לגיטימציה לבניה הבלתי חוקית.

הנימוק הנוסף והעיקרי לדחיית ערעורו של המערער נובע מכך שבדחיית מועד ביצועו של צו הריסה, על בית המשפט לערוך איזון בין השיקול הציבורי המחייב אכיפה מיידית של צווים (בפרט כאשר הותרת המצב על כנו כרוכה בסיכון לציבור), לעומת צרכיו של הפרט. בגדר שיקוליו, יכול בית המשפט להביא בחשבון את המצב התכנוני, ואם היתר הבניה נמצא בהישג יד, יש טעם והצדקה לעכב ביצוע ההריסה עד להשגתו. הצדקה כזו לא קיימת כאשר סיכויי הכשרת הבניה אינם ברורים וכאשר נדרש הליך תכנוני ארוך בכדי להשיג את ההיתר (רע"פ 3146/07 חוסין ג'דיר נ. מדינת ישראל, ורע"פ 3774/04 לעיל).

בפנינו טען המערער, כי לאחר שנדחתה הבקשה לשימוש חורג, הוגשה בקשה להיתר בניה. בקשה זו לא הוצגה בפנינו, וב"כ המשיבה הודיעה כי לא ידוע לה שהוגשה בקשה כזו, מכל מקום, הסמכות לאשרה נתונה לועדה המחוזית לתכנון ולבניה ולא לועדה המקומית, ובשל יעוד הקרקע ידרש קודם לכן הליך תכנוני שמטרתו שינוי היעוד.

המסקנה היא כי היתר בניה שיכשיר את המבנה איננו בהישג יד, וסיכויי השגתו אינם ברורים. הבניה הבלתי חוקית, המהווה סיכון תעבורתי והשימוש החורג בה, נמשכים שנים ללא הפרעה, (טרם מתן גזר הדין, הוברר כי המקום עדיין משמש כמסעדה), כשהמערער או מי מטעמו מפיקים רווח כספי מן השימוש המסחרי שנעשה בה, והכל תוך התרסה כנגד שלטון החוק, בנסיבות שבהן אי עמידה על קיום הצו השיפוטי באופן מיידי מהווה פגיעה חמורה באמון הציבור במערכת אכיפת החוק.